申 请 人：XXXX集团有限公司

　　住 址：北京市石景山区XXXXXX号

　　被 申 请人：鹿邑县住房和城乡建设局

　　申请人不服被申请人作出的退场通知，于2022年2月28日提起行政复议申请，本机关依法予以受理。

　　申请人请求：撤销被申请人下达的退场通知。

　　申请人称：1、2020年12月8日申请人获得鹿邑县老一高家属院等五个棚户区改造项目中标通知书。中标后，申请人应住建局要求进场施工，同步进行行政合同谈判。申请人在2021年5月份初先行开具了3500万履约保函。合同谈判过程中，住建局提供的行政合同无故增加了招标文件外违法条款，导致行政合同无法签约成功。整个合同谈判过程中，申请人多次申请签订合法、合规合同，均被拒绝。2022年1月18日、21日被申请人两次委派副局长带领执法队向申请人下达退场通知，申请人以通知内容违反事实予以拒收。被拒收后，再次下达。

　　2、被申请人作为招标单位、建设单位本身即是作为行政机关作出的行政行为，被申请人作为行政机关与中标施工单位签署的施工合同均为行政合同。行政合同是行政行为的一种，属于行政复议的范围。

　　3、申请人为本工程合法权利人，被申请人作为行政机关于2022年1月18日、21日两次委派副局长带领执法队向申请人下达退场通知，行使行政职权作出的行政行为已侵犯申请人的合法权益，请求撤销被申请人的退场通知。

　　被申请人称：1、被申请人作出的退场通知不属于行政行为。《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》与《中华人民共和国合同法》，属特别法与一般法关系。鹿邑县老一高家属院等五个棚户区改造项目一标段，是依据《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规的规定，确定申请人为中标人。申请人于2020年12月22日接到中标通知书后，未响应招标文件第二章投标人须知10.11的约定义务缴纳履约保证金，视为申请人自动放弃中标资格。中标后，没有签订建设工程施工合同的前提下，申请人提前进场施工的行为，本身不具有合法性，其非法权利不应受到法律保护。就棚户区改造项目的招标投标事宜，双方是平等的民事主体，被申请人向申请人发出《退场通知》，是基于前合同的权利义务，不是按行政法律法规的有关规定作出的。所以，被申请人向申请人送达《退场通知》的行为，不属于行政行为。

　　2、本案中被申请人行使的是民事权利，不属于行使行政职权，不完全具备行政行为的法律构成要件。根据《中华人民共和国行政复议法》第六条的规定，申请人对《退场通知》提出的行政复议申请，不属于行政复议受案范围。

　　综上，请求依法不予受理或者驳回申请人的复议申请。

　　经审理查明：2020年12月8日申请人获得鹿邑县老一高家属院等五个棚户区改造项目中标通知书。中标后，申请人先行进场施工。双方在合同谈判中未能达成一致，未按有关法律规定订立书面合同，截至目前，合同仍未签订。申请人因合同金额未确定，未按照招标文件(第一标段)中10.11如期缴纳履约保证金。2022年1月18日，被申请人以申请人未在规定期限内响应招标文件第二章投标人须知10.11履约保证金为由，向申请人发出《退场通知》。2022年1月21日，被申请人再次作出《退场通知》，要求申请人立即退出项目场地。

　　本机关认为：中标通知书性质为预约合同，按照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同…招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。本案中，申请人中标后与被申请人在合同谈判中未能达成一致，致使合同未能订立，履约保证金未按规定提交。双方在招投标活动中是平等的民事主体，被申请人适用《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定向申请人作出《退场通知》，不属于对招投标活动的监督执法，是行使民事权利的行为，不是行使行政职权，不属于行政行为。申请人的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条的相关规定。

　　根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(二)项规定，本机关决定：驳回申请人的行政复议申请。

　　申请人如不服本决定，可以自收到本决定之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

　　二○二二年三月二十二 日